Faut-il inclure le consentement dans la définition du viol ?

Le procès des viols de Mazan a ravivé le débat sur la notion de consentement. Le code pénal n’en fait actuellement pas mention dans la définition de l’incrimination de viol. Faut-il ou non modifier la législation? Si tel était le cas, est-on bien sûr que le sort des victimes présumées s’en trouverait amélioré ?

Une presse très orientée et quelques féministes hystériques ont voulu nous faire croire que le procès dit des viols de Mazan ne serait pas un cas exceptionnel, mais le révélateur du « patriarcat » qui régnerait toujours en France et d’une « culture du viol » institutionnalisée. Il appartiendrait donc à l’ensemble de la gent masculine de poser genou à terre et à la « société » de faire en sorte que les enfants dès leur plus jeune âge apprennent à se défaire de stéréotypes nauséabonds. Il conviendrait également de subventionner beaucoup plus les associations qui prêchent cette bonne parole, avec un plan à hauteur de 2 ou 3 milliards d’euros chaque année.

La définition actuelle du viol

Au-delà de ces outrances, l’affaire des viols de Mazan a conduit à une nouvelle réflexion sur le viol et sa définition. Précisons en liminaire que la définition aussi fine que possible des crimes et délits est une nécessité dans un État de droit. Car, en matière pénale, le « vide juridique » signifie tout simplement la liberté. Tout individu doit donc savoir, avant d’agir, si son action est ou non répréhensible et, si elle est répréhensible, ce qu’il risque précisément.

Actuellement, l’article 222-23 du code pénal définit le viol comme tout acte de pénétration sexuelle commis avec « violence, contrainte, menace ou surprise ». Même si chacun de ces quatre termes fait supposer l’absence de consentement, la notion de consentement n’est pas mentionnée expressément. A tort selon d’aucuns, parce que sa prise en considération permettrait enfin aux plaintes pour viol (des femmes essentiellement) d’aboutir, alors qu’elles sont aujourd’hui le plus souvent classées sans suite : 94 % entre 2012 et 2021 selon une étude (Le Monde, 3 avril 2024) !

La réflexion juridique sur le viol est en ébullition

Fin 2023, une mission d’information sur la définition pénale du viol a été instituée à l’Assemblée nationale. Après une proposition sénatoriale (n° 124, 16 novembre 2023) reconnaissant l’absence de consentement comme élément constitutif de l’agression sexuelle et du viol, une proposition (n° 2170, 13 février 2024) sur le même sujet a été déposée à l’Assemblée. Deux nouvelles propositions de loi ont encore été déposées par des députés le 19 décembre (notamment n° 731).

Au début 2024, la France s’est opposée à un projet de directive européenne de lutte contre les violences faites aux femmes au motif qu’il incluait la notion de consentement. Il semble que depuis lors les esprits aient quelque peu évolué. En mars, Emmanuel Macron a… consenti à ce que le consentement fasse son apparition dans la définition du viol. Le garde des Sceaux de l’époque, Eric-Dupond-Moretti, est, lui, resté prudent. Le 27 septembre, Didier Migaud, le nouveau ministre de la Justice, a dit partager l’avis du chef de l’État.

La position nuancée du conseil de l’Ordre des avocats de Paris

Le conseil de l’Ordre des avocats de Paris, qui s’était prononcé comme le Conseil national des barreaux contre l’intégration du consentement dans la définition légale du viol, a changé d’avis le 26 novembre, « compte tenu des attentes de la société », une motivation quelque peu surprenante…

Il a souhaité une modification de la loi mais d’une main tremblante, si l’on peut dire, en excluant la création d’un cas autonome de viol ou d’agression sexuelle qui reposerait seulement sur l’absence de consentement. Le code pénal préciserait alors : « Il n’y a pas de consentement lorsque l’acte a été commis par violence, contrainte, menace ou surprise » (La Gazette du Palais, 17 décembre 2024).

Pourquoi le conseil de l’Ordre des avocats de Paris a-t-il été conduit à adopter cette position ? Pour un faisceau de raisons :

• une jurisprudence en évolution,
• le fait qu’elle prenne déjà en considération la notion de consentement avec la qualification actuelle du viol,
• le fait également que la présente définition ne paraisse pas constituer un obstacle à la répression efficace du crime,
• mais aussi et surtout, à cause des risques qui pourraient peser sur la charge de la preuve et sur l’exercice des droits de la défense.

Autrement dit, l’introduction inconsidérée de la notion de consentement dans la définition légale du viol ou de l’agression sexuelle pourrait :

• faire peser une charge de la preuve insoutenable sur le prévenu ou l’accusé poursuivi (« prouver » le consentement de la victime présumée lors de relations sexuelles est extrêmement difficile),
• ou tout au contraire et par effet pervers la faire peser de manière redoutable sur la victime présumée (« prouver » son absence de consentement, une preuve négative toujours délicate).

En matière de loi en général et de loi pénale en particulier, il ne faut jamais légiférer sous le coup de l’émotion, ce que tendent à oublier beaucoup de nos hommes politiques de tous bords.