Il faut supprimer l’Europe sociale

Trois événements en droit du travail intervenus en moins de deux mois nous invitent à nous pencher sur l’Europe dite sociale. Le sujet, en apparence anodin, pose en réalité des questions de principe essentielles. Il pose aussi des questions d’actualité dans la perspective des élections européennes de l’année prochaine. Avocat en droit du travail, nous tenterons d’éviter le jargon propre aux juristes et nous nous emploierons à simplifier autant que possible la présentation des faits comme des textes.

Le « droit aux congés payés » et les droits de l’homme

Dans une conférence reprise au sein de son grand ouvrage Droit, législation et liberté, Friedrich Hayek brocardait dans les années 1970 le « droit aux congés payés de l’abominable homme des neiges ». Sous cette expression caustique, il mettait en cause les « faux » droits de l’homme. L’actualité permet de comprendre que ses observations sont loin, très loin, d’être surannées.

Dans plusieurs arrêts largement commentés du 13 septembre, la chambre sociale de la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence. Elle fait prévaloir le droit communautaire sur le droit français en jugeant qu’un salarié malade acquiert des congés payés pendant les périodes de suspension de son contrat de travail pour maladie non professionnelle et, au-delà du délai d’un an, pour maladie professionnelle ou accident du travail. Jusque-là, seuls les salariés en accident du travail ou en maladie professionnelle acquéraient des droits à congés, toutefois dans la limite de douze mois.

Ce revirement est-il une surprise ? Les juristes savent que les revirements de jurisprudence de la Cour de cassation n’arrivent pas comme un cheveu sur la soupe. Certaines évolutions sont perceptibles précédemment. Or, cela faisait presque une dizaine années que les rapports annuels de la Cour de cassation appelaient à une révision du Code du travail, sans parler de l’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

Conséquence pratique : un salarié absent pour maladie durant 18 mois acquerra 45 jours de congés payés. Car les congés sont un droit : le « droit aux congés payés ». Si le salarié est malade, par définition il ne travaille pas, pas plus qu’il ne peut prendre de congés. On pourrait objecter que s’il ne travaille pas, il n’a pas besoin de se reposer. Mais seul compte le vrai repos, à distinguer du repos forcé qu’est la maladie…

Les ennuis ne s’arrêtent pas là pour les entreprises car, en pratique, elles ne pourront pas faire valoir la prescription triennale pour les sommes de nature salariale ou assimilée. En effet, il faudra que l’employeur prouve qu’il a mis en mesure le salarié de prendre ses congés. Exemple : un salarié absent il y a quatre ou cinq ans pour maladie non professionnelle pourra réclamer aujourd’hui ses « droits à congés ». La douloureuse risque d’être lourde, voire insupportable, pour certaines entreprises qui n’ont fait que respecter le droit français, même si encore une fois l’état du droit actuel pouvait être anticipé depuis longtemps. Une note du Medef remise au ministère du Travail a chiffré le coût de la nouvelle règle applicable à la bagatelle de 3 milliards d’euros par an.

Nous pourrions mettre en cause les « effets pervers » prévisibles du texte communautaire, lequel risque d’inciter certains salariés à la fraude. Mais nous n’avons pas l’habitude de raisonner en utilitariste et nous nous intéresserons seulement aux questions de principe.

Nous avions en son temps dit tout le mal que nous pensions de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 2000. Cette Charte, qui stipule en passant le droit de propriété et la liberté d’entreprise, consacre un chapitre complet à la « solidarité », qui contient un catalogue de droits sociaux. En son sein, c’est l’article 31.2 qui dispose : « Tout travailleur a droit à (…) des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu’à une période annuelle de congés payés ».

Les hommes de droite ont l’habitude de vitupérer le « droitdelhomisme », c’est-à-dire le fait de créer à tout propos des droits de l’homme tout en oubliant les devoirs. Le libéral se situe dans une autre dimension. Loin de considérer comme les marxistes que les droits de l’homme sont une illusion bourgeoise, loin d’entériner la création de « nouvelles générations » de droits de l’homme, il fait la part entre les vrais droits et les faux droits. Les droits-créances n’ont rien à voir avec les droits consubstantiellement attachés à l’homme. En ce sens, le « droit aux congés payés » n’a pas de sens puisqu’il repose en dernier ressort sur les fonds ou l’intervention de l’Etat. Les « vrais » droits sont consubstantiels à l’homme, les « faux » sont créés artificiellement par les hommes de l’Etat. Non pas, bien entendu, que les salariés ne doivent pas bénéficier de congés payés, mais en aucun cas n’appartient-il aux pouvoirs publics d’intervenir sur ce type de question, comme nous allons pouvoir le constater dans la partie suivante.

La souveraineté et la subsidiarité aux prises avec l’Union européenne

Parfois l’intervention de la Cour de cassation ne suffit pas pour consacrer l’«  Europe sociale » ou tout simplement, elle n’existe pas. Ainsi du « barème Macron » qui prévoit un plancher et un plafond pour l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, la Cour de cassation vient le 6 septembre de valider de nouveau la légitimité du barème de 2017 qui encadre les indemnités minimale et maximale suivant l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et le nombre de salariés dans l’entreprise.

Prévu par la Charte sociale européenne de 1961 révisée en 1996, le Comité européen des droits sociaux n’est pas de cet avis et le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a recommandé ce même 6 septembre à la France de réexaminer sa législation et d’en rendre compte dans deux ans. L’article 24 de la Charte sociale européenne, catalogue de droits sociaux, stipule un « droit à la protection en cas de licenciement ». Dans ce cas, le « travailleur » a droit à une « indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée » en cas de licenciement sans motif valable. Si ce n’est que les recommandations du Comité des ministres n’ont aucun effet obligatoire. Du moins en l’état des textes actuels…. Là encore, il n’est pas question de prétendre qu’un salarié licencié pour un motif abusif n’ait pas le droit de recevoir une compensation adéquate, comme nous allons le voir.

Par ailleurs, le décret du 30 octobre renforce l’obligation de l’employeur relativement aux informations à fournir au salarié lors de son embauche. Il entérine ainsi une directive européenne de 2019 transposée par la loi du 9 mars 2023. Depuis le 1^er novembre, l’employeur doit informer tout salarié embauché de l’identité des parties, de son « droit à (sic) la formation », des conditions dans lesquelles le salarié peut être conduit à effectuer des heures supplémentaires ou complémentaires, ou encore de la périodicité et des modalités de paiement de la rémunération.

Il n’est pas ici non plus question de dénier à tout salarié le droit de connaître le nom de son employeur ou le lieu de son travail… Mais ce type de règlementation communautaire, une nouvelle fois, fait fi de la subsidiarité. Celle-ci fait pourtant partie des principes essentiels du libéralisme. Or, l’Etat, et encore moins des entités plus lointaines, telles les institutions communautaires, n’a pas à réglementer un contrat de travail qui devrait être un contrat libre entre les parties. Nous objectera-t-on l’argument cryptomarxiste habituel de la nécessaire intervention du législateur pour protéger la partie faible, autrement dit « le travailleur » exploité par l’ignoble capitaliste ? Un salarié peut être assisté, à commencer par les conseils d’un syndicat.

Sera-t-on surpris que les libéraux, qui ne sont inféodés ni aux employeurs ni au « grand capital », chantent par principe les louanges des organismes syndicaux ? N’oublions pas que, au XIXe siècle, ils ont lutté contre les dispositions défavorables aux salariés qui se trouvaient dans le Code Napoléon et qu’ils ont œuvré pour l’abrogation de l’interdiction des coalitions. Dire que les libéraux sont opposés aux syndicats est tout à la fois controuvé et absurde. En effet, les syndicats ne sont jamais que des associations d’un type particulier et les libéraux ont toujours plaidé en faveur de la liberté d’association. En revanche, ce que les libéraux n’acceptent pas, c’est le monopole syndical ou encore les violations du droit commun sous prétexte syndical, d’autant plus que ces violations restent presque toujours impunies dans notre pays. Les syndicats doivent donc (re)devenir ce qu’ils n’auraient jamais dû cesser d’être : des plateformes de services pour leurs adhérents opérant sur fonds uniquement privés, et non pas des professionnels de la grève et du chaos payés pour l’essentiel par les contribuables.

Les autorités bruxelloises grignotent la « souveraineté des Etats » au profit de la construction d’une souveraineté communautaire. Cela agace une partie de la droite française, mais aussi les « souverainistes » de tout bord. Comme souvent, les libéraux se situent dans une autre dimension. Ce qui leur importe, ce n’est pas l’entité publique titulaire de la souveraineté, c’est l’individu, c’est la société civile dont les frontières avec l’entité de nature étatique se doivent d’être aussi peu poreuses que possible.

De plus, les libéraux opposent l’harmonie à l’harmonisation. Ils s’opposent par principe à ce qu’un tombereau de textes entende fixer de manière centralisée des règles pour toute une aire géographique, au lieu de laisser jouer librement les actions et les interactions des individus. En termes hayekiens, ils opposent l’ordre spontané à l’ordre construit.

Il serait bon que, lors des prochaines élections européennes et au-delà des débats lénifiants habituels, soient posées les vraies questions : comment juguler la machine folle à règlementer qu’est devenue l’Union européenne ? Comment mettre fin au « harcèlement textuel » des sphères bruxelloises ? Comment aussi arrêter d’aggraver les maux communautaires par la « surtransposition » des directives en droit interne ?

L’Europe sociale doit être supprimée car ce concept n’est qu’un faux-nez pour une Europe interventionniste sur la pente du socialisme.