Fils de magistrat, Montesquieu (1689-1755) naît Charles-Louis de Secondat, baron de la Brède. Après avoir fait son droit à Bordeaux, il est reçu en 1714 conseiller au Parlement de la même ville. En 1716, il hérite de la charge de président à mortier au Parlement et de la baronnie de Montesquieu. La même année, il se trouve élu à l’Académie de Bordeaux. En 1721, il publie anonymement les Lettres persanes qui connaissent un grand succès. En 1726, il résilie sa charge. Deux ans plus tard, il est élu à l’Académie française. A partir de cette date, il voyage en Europe. Il devient franc-maçon. En 1724, il fait paraître ses courtes Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence. En 1748, il publie sa grande œuvre, De l’Esprit des lois. Cet ouvrage est mis à l’index en 1751 et partiellement censuré par la Sorbonne en 1754. Entre temps, en 1750, il publie sa Défense de l’Esprit des lois.
La liberté politique et l’esprit de modération
 C’est donc vers la fin de sa vie que Montesquieu dévoile De l’Esprit des lois, un fort ouvrage divisé, tel un jardin plus anglais que français, en six parties et trente-et-un livres. Un ouvrage dicté par un vieil homme atteint de troubles oculaires depuis son plus jeune âge à telle enseigne qu’on a pu dire que l’œuvre devait se lire à haute voix par en saisir toutes les subtilités. Un ouvrage qui, par-delà l’apparente clarté, est sujet à de multiples interprétations, d’autant plus que la censure l’a frappé. Son épigraphe elle-même demeure mystérieuse : qu’a voulu dire Montesquieu en citant Ovide : prolem sine matre creatam, autrement dit « enfant né sans mère » ? A-t-il souhaité marquer sa libre inspiration et son absence de modèle ? Compte-tenu de l’érudition déployée et des multiples auteurs cités, l’exégèse, pour courante qu’elle soit, ne convainc guère. A-t-il souhaité, avec force audace, témoigner du fait que l’ouvrage avait été écrit malgré l’absence de la mère nourricière qu’est la liberté ? Une liberté qui focalise l’attention de Montesquieu et qui mérite que l’on s’y arrête en liminaire.
Dans le chapitre II du livre XI de la seconde partie, le jurisconsulte définit la liberté d’une manière positiviste comme « le droit de faire tout ce que les lois permettent ». Dans le chapitre suivant qui continue le même sujet, à savoir « ce que c’est que la liberté », il insiste bien sur le fait qu’il traite de la « liberté politique » et il la relie à la modération dans un des passages les plus célèbres de la philosophie politique qui doit être citée exhaustivement : « La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. Mais elle n’est pas toujours dans les États modérés. Elle n’y est que lorsqu’on n’abuse pas du pouvoir ; mais c’est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Qui le dirait ! La vertu même a besoin de limites. Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».
La « séparation des pouvoirs » et la Constitution anglaise
Précédemment, dans le chapitre XIV du livre V de cette même première partie, Montesquieu avait annoncé de manière subreptice le lien entre gouvernement modéré et architectonique constitutionnelle. Là encore, la phrase mérite une citation complète : « Pour former un gouvernement modéré, il faut combiner les puissances, les régler, les tempérer, les faire agir ; donner, pour ainsi dire, un lest à l’une, pour la mettre en état de résister à une autre ; c’est un chef-d’œuvre de la législation, que le hasard fait rarement, et que rarement on laisse à la prudence. » Beaucoup plus loin, dans la sixième et dernière partie, précisément au sein du chapitre I du livre XXIX, Montesquieu écrit que « l’esprit de modération doit être celui de législateur », le lien politique, comme le lien moral se trouvant « toujours entre deux limites ». Cette phrase s’applique à Montesquieu lui-même, particulièrement lorsqu’il livre ses réflexions sur le modèle constitutionnel qu’il appelle, nonobstant la censure de la monarchie absolue, de ses vœux. C’est qu’il n’entend pas, écrit-il joliment, tomber dans le piège de bâtir Chalcédoine en « ayant le rivage de Byzance devant les yeux ». Il lui suffit de décrire « la Constitution d’Angleterre », objet du bien connu chapitre VI du livre XI de la seconde partie qui contient l’exposé de ce qui a été appelé à tort la « séparation des pouvoirs ».
En effet, à partir de la fin du XIXe siècle et durant une centaine d’années, une bonne partie des manuels français de droit constitutionnel va présenter une version mythique de la pensée de Montesquieu. Celui-ci, selon la vulgate, aurait le premier érigé une doctrine d’après laquelle tout régime écartant le despotisme devrait comprendre trois « pouvoirs », confiés à des personnes ou à des corps distincts. Ces pouvoirs -exécutif, législatif et judiciaire- devraient être rigoureusement « séparés » afin que la même personne ou le même corps qui fait la loi ne puisse l’exécuter ou rendre la justice et inversement. La doctrine de la « séparation des pouvoirs » fonderait le constitutionalisme des Lumières, et elle aurait eu une influence primordiale sur les constituants américains et français de la fin du XVIIIe siècle en tant que terreau de la pensée républicaine. Plus tard, les spécialistes de droit constitutionnel jugeront à son aune non seulement le degré de liberté d’une nation, mais encore, au sein des régimes non despotiques, la nature de leur régime : un régime parlementaire, dit de séparation souple ou de collaboration des pouvoirs ; ou bien un régime présidentiel, dit de séparation rigide des pouvoirs.
Une telle vulgate ne correspond pour l’essentiel ni au vocabulaire, ni à la pensée de Montesquieu. Ce dernier n’use d’ailleurs jamais de l’expression de « séparation des pouvoirs » et il utilise plutôt le terme de puissance. Il distingue au début du chapitre VI trois puissances : les puissances législative, exécutrice et de juger. « Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçait ces trois pouvoirs ». Et justement, il n’en est rien en Angleterre dont la Constitution est, si l’on peut s’exprimer ainsi -car les termes sont postérieurs et ils vont caractériser la Constitution des Etats-Unis-, un chef d’œuvre de freins et de contrepoids. La fonction la plus importante est la puissance législative, attribuée à un corps législatif, lui-même composé de deux parties, l’une enchaînant l’autre « par sa faculté mutuelle d’empêcher ». C’est le monarque qui déteint la puissance exécutrice et qui, dans ses fonctions, pèse sur la puissance législative et ce, non par la faculté « de statuer », mais par celle « d’empêcher » -en pratique par le truchement d’un veto-. La dernière puissance est celle de juger. C’est aussi la plus surprenante, et cela pour deux raisons. D’abord, parce que Montesquieu la qualifie, mais avec des circonvolutions, de « pour ainsi dire, invisible et nulle ». L’étonnement s’efface lorsque l’on sait que, à ses yeux, la justice ne siège pas de manière permanente. Ensuite, parce que Montesquieu décrit les juges comme « la bouche qui prononce les paroles de la loi » et qu’il les voit comme « des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur ». Là , l’étonnement ne s’efface pas devant une herméneutique aussi primaire, d’autant plus, rappelons-le, que, en son ancienne qualité de magistrat, Montesquieu devait pourtant être bien placé pour le savoir.
Quoi qu’il en soit, l’exemple anglais démontre que si les puissances sont indépendantes, « la distribution des trois pouvoirs », selon l’expression du chapitre I du livre XII, n’amène à aucun blocage, mais au contraire à une collaboration harmonieuse : « Ces trois puissances devraient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d’aller, elles seront forcées d’aller de concert ». Voilà le « gouvernement modéré » d’Angleterre, ce « chef-d’œuvre de législation » que recherchait Montesquieu. Le plus piquant est que, lorsqu’il croit décrire le régime d’outre-Manche, il décrit un régime qui n’existe plus, et même un régime qui n’a jamais totalement répondu à ce paradigme, mais qui n’en a pas moins marqué l’histoire de la pensée politique.
Le « doux commerce »
Montesquieu ne s’intéresse pas seulement à la liberté politique. Des quatre livres de la quatrième partie, deux traitent du commerce et un de la monnaie. Même si le livre XXI, dans son chapitre V, allègue -avec un clin d’œil à l’étymologie du mot- que « l’histoire du commerce est celle de la communication des peuples », c’est le livre XX qui expose ce qui sera appelé le « doux commerce ». Mais il ne faudrait pas interpréter l’œuvre comme une anticipation du laissez-faire. Confusément, Montesquieu distingue de manière holistique le -bon- commerce de la -mauvaise- liberté du commerce. D’un côté, il prononce dans le chapitre I du livre XX l’éloge du commerce, paré de toutes les vertus : il « guérit des préjugés destructeurs » ; il est lié aux « mÅ“urs douces » par ce qu’on qualifiera une boucle rétroactive ; son effet est « de porter à la paix », car « le commerce unit les nations ». Mais, d’un autre côté, il tance « l’esprit de commerce » qui désunit les particuliers : « on trafique de toutes les actions humaines, et de toute les vertus morales », même si l’esprit de commerce s’oppose au brigandage. A ses yeux, la concurrence et les échanges sont dénués de valeur morale. Montesquieu aggrave son cas avec le chapitre XII consacré à « la liberté du commerce », qu’il ne conçoit pas comme « une faculté accordée aux négociants de faire ce qu’ils veulent » – selon une définition au demeurant réductrice et anti-jusnaturaliste-. Pour lui, la liberté du commerce, c’est… « sa servitude ». Et Montesquieu de prononcer le dithyrambique du protectionnisme anglais, toujours de manière anti-individualiste : « ce qui gêne le commerçant ne gène pas pour cela le commerce » ; si l’Angleterre « gêne le négociant », « c’est en faveur du commerce », conclut-il de manière incompréhensible.
